商品房多重买卖的法律评价——兼论《审理商品房合同适用法律若干问题意见的解

商品房多重买卖的法律评价——兼论《关于审理商品房合同适用法律若干问题意见的解释》第8.9.10条

　　商品房多重买卖是出卖人就同—商品房订立两个或两个以上的买卖合同，将房屋先后卖于数人，形成数个商品房买卖合同关系的行为。一物数卖，自古有之，谋取利润最大化是多重买卖的动因，亦是对诚实信用原则的直接悖离。房屋乃人安居乐业之本，与民众生活休戚相关，而商品房多重买卖现象又时有发生，诉诸法院者屡见不鲜。因多重买卖涉及物权变动及诸多债法原因，实有深入研习之必要。本文试结合最高人民法院新颁布的《关于审理商品房买卖合同适用法律若干问题意见的解释》?以下简称《解释》?第8、9、10条的规定，略谈粗识浅见，以资探讨。［1］一、商品房多重买卖合同的效力

　　合同的效力是法律对合同的价值评判。合同是当事人合意的体现，除因标的目的自始客观不能、无从确定、违反法律强行规定，违反公序良俗及其他法律特别规定外，均为有效。前位买卖合同只要系双方真实意思表示，不违背《合同法》52条的禁止性规定，其效力自不待言。在后位买卖合同中，出卖人一物数卖之举虽有悖于诚信守约的善良风俗，但只要出卖人与后位买受人未有恶意串通损害第三人利益的行为，该房屋买卖合同并非当然无效。不能以是否做到实际履行为标准否认后位买卖合同的效力。房屋所有权的转移亦不是房屋买卖合同生效要件的观点也广为学界和实务界认可。基于先后买卖契约而生之多重债权，依传统之债法观念，不因先后而异其效力。［2］就此意义而言，出卖人—房数卖的行为不能当然否认前后买卖合同的效力。《解释》第8条也规定：商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的先买受人可以请求解除前位买卖合同及要求出卖方支付惩罚性违约金，而不能当然否定后位买卖合同的效力。由此可推断《解释》认可后位买卖合同效力的意旨。

　　在出卖人已将房屋所有权移转至前买受人后，又将房屋出卖第三人的，出卖人的行为是一种出卖他人之物的无权处分行为，对无权处分行为的效力，学界通说及《合同法》第51条均认为应采效力待定说，合同并不当然无效。置换一个角度考虑，出卖人出卖他人之物的行为在后买受人不知情的情况下，也是一种欺诈行为，依《合同法》第31条规定，后买受人享有撤销该合同的权利。《解释》第9条也规定：在出卖人已将房屋卖于他人并已履行的，后买受人可以请求撤销买卖合同，并主张惩罚性赔偿金。

　　二、商品房多重买卖中的物权变动及利益衡平

　　房屋买卖以转移房屋所有权为合同目的，同一合同标的难以在多个债权人之间合理分配，是多重买卖合同的特色所在，亦是诸多买受人权利冲突的集中体现。准确界定商品房多重买卖中的物权变动，是保护各方权益的前提条件。

　　（一）房屋所有权已先行转移于前买受人时的物权变动

　　出卖人若已将房屋所有权移转于前位买受人并办理所有权登记后，又将该房屋卖于他人，先买受人取得房屋所有权当无疑义。不动产以登记为权利公示公信方法，后买受人可从权属登记中发现出卖人非真权利人，从而放弃交易。若其仍愿意与出卖人继续交易，则应视为接受了权利不能实现的风险，自然无法取得房屋所有权。为惩戒出卖人的恶意欺诈，依《解释》第9条?三?项规定，后买受人就出卖人的一物数卖行为可主张不超过已购房款一倍以内的惩罚性赔偿金。

　　（二）出卖人径行将房屋移转于后位买受人时的物权变动及法律评价

　　1.物权行为理论之辩析

　　欲清楚解析物权变动的内涵，必先厘清物权行为的概念。物权行为是指要发生物权变动，须独立于债权契约之外，以直接发生物权变动为目的设立新的法律行为。债权行为仅是物权行为的原因行为，两者截然分开，各自独立，物权行为并不因原因行为无效而无效，即使原因行为无效，仍可发生所有权变动的效果，此即为物权行为的独立性、无因性。［3］浏览域外法典，关于物权变动大致有四种立法模式。其一，债权意思主义模式，以法国为例，不承认独立于债权行为的物权行为概念，买卖合同成立时物之所有权即行移转。其二，登记对抗主义，如日本立法模式，买卖合同一经成立，物之所有权即行移转，但非经登记不能对抗第三人。其三，登记要件主义，又为区分原则。典型代表为瑞士，即认可物权行为与债权行为的区别，但又不承认物权行为的独立性和无因性。单纯的合同行为不会发生物权变动的效果，还应履行登记等公示行为，方有物权变动之效。其四，物权意思主义，以德国为例，我国台湾民法亦采此说。该学说由德国历史法学派创始人萨维尼所创，主张物权行为的独立性和无因性，即使买卖合同无效或被撤销，所有权依然发生转移。依该说，在商品房多重买卖中即便出卖人损害先买受人利益再次出卖房屋，但若出卖人与后买受人履行了物权变动手续，后买受人仍可当然取得物之所有权。

　　2.我国物权变动之立法选择

　　我国民法学界及实务界对物权变动模式的选择亦是众说纷云。主流观点是不接受法国的债权意思主义模式和德国的物权行为独立性、无因性理论，而应沿用我国惯以用之的公示要件主义?瑞士模式?，同时坚持区分原则，注意合同效力和所有权转移的分离和差异。物权行为的独立性、无因性堪称严谨慎密的逻辑演练体系，固然具有维护绝对交易安全的价值取向，对后位买卖人提供了最完备的权利保障，但因其过于技术性、抽象性，且恶意买卖人亦可一视同仁地获得物之所有权，实与诚实信用的善良风俗背道而驰，公众的道德观、价值观难以认同。物权无因性理论一定程度上是为法律生活形式之安定而牺牲了法律生活实质之社会正当性，无异于削足适履。［4］事实上物权公示公信原则及善意取得制度同样可起到维护交易安全之职，盲目崇尚物权独立性、无因性原则实无必要。我国《物权法》草案，在区分原因行为与物权行为的同时，也否认了物权行为的独立性、无因性。［5］《解释》第8、9条的规定非常明确地表明了商品房买卖合同中，对于出卖人再处分具有限制或拘束的思想。可以说，司法解释在此根本没有涉及物权交易行为的独立，更不用说无因性原则在法律设置和法律交易上的正当性。因此，该规定应是对物权交易抽象原则?即无因原则?的间接否定。［6］3.《解释》中的物权变动原则及对出卖人、先买受人、后买卖人之利益调整

　　《解释》第8条和第10条，针对原因行为的不同，在考量后位受让人善意与否的基础上，对房屋所有权变动作了不同的规定。

　　《解释》第8条规定，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人有权请求解除买卖合同，要求出卖人承担不超过已付房款一倍之内的惩罚性赔偿责任。惩罚性赔偿责任突破了传统民法中合同赔偿责任只在于填补损失而不在于惩罚的理念，源于英美法系国家，最早主要适用于侵权责任，后来逐渐被广泛适用于合同纠纷。《解释》继消法49条、合同法113条之后，作了新的创新，将赔偿性赔偿责任界定在已购房款的一倍以内，既有利于有遏制多重买卖之类违背诚实信用原则、严重损害市场交易安全的行为，维护守约方的合法权益，促进社会诚信制度的确立，又能达致各方利益的平衡，保证建筑业的健康发展。但仔细解读《解释》第8条，会发现先买受人的权利仅限于前位买卖合同中，而

无权要求解除后位买卖合同，更无权主张房屋所有权。对此应理解为是后位受让人主观为善意时，对出卖人、先买受人、后买受人的利益衡平。先买受人之所以无主张房屋所有权之权利，缘于善意第三人受到了公示公信原则的保护。不动产物权公示原则是指将不动产物权的设立、移转通过登记方式向社会公开。不动产物权公信原则是指任何人因为相信登记记载的权利而与权利人从事了移转该权利的交易，该项交易应当受到保护。［7］公示公信原则彰显了保护信赖利益的精髓，而信赖利益往往又是交易安全的基础。在商品房多重买卖中，出卖人仍是登记记载的权利人，在法律上只能推定其为真权利人，后买受人基于对不动产登记的合理信赖，而与之交易，自应获得房屋所有权，否则将是对无辜、善良的后买受人的非难，有悖于公平正义之法则。

　　先买受人可否通过对后位房屋买卖合同行使撤销权而实现其合同权利，进而获得房屋所有权，值得商榷。多重买卖合同中行使撤销权的法律后果是后位买卖合同自始无效，后买受人自始未取得物之所有权，前买受人得向后买受人请求返还标的物之占有于出卖人。现一种观点认为只要出卖人与后买受人达成房屋买卖协议，在房屋交付或登记时，先买受人即可就后位房屋买卖合同行使撤销权；另一种观点认为若债务人行为虽致财产减少，但仍有能力清偿其债务时，于债权即无损害，债权人应无撤销权可言。［8］台湾学者史尚宽先生亦认为，出卖人尚有赔偿因不履行所生损害之资力时，应解释先买卖人不得行使撤销权。［9］笔者同意第二种观点，第一种观点脱离了《合同法》设立撤销权制度的宗旨，有扩大泛化之虞。依学界通说，撤销权的效力在于保护全体债权人利益，若仅因个别债权问题，而无限制地允许特定物给付行为的撤销，显然逾越撤销权制度的原有机能。［10］《解释》对先买受人就后位房屋买卖合同能否主张撤销权无明文规定，实践中可参照《合同法》74条处理。

　　《解释》第10条规定，买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。此条解释是对后买受人主观为恶意情况下的特殊规范。即使后买受人已取得房屋所有权，先买受人仍可径直主张合同无效，并依合同无效的法律效果使后买受人丧失房屋的所有权能。该条是对物权行为无因性理论的直接否定，不是从注重保护后买受人的利益，进而保护实际交易的流通效率与安全考虑；而是从意思自治和诚实信用的基本价值出发，着意保护先买受人利益和正常的交易秩序。对出卖人与后买受人违背诚实信誉的行为科以了宣告合同无效这一最严厉的处罚，并辅之以不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿责任，体现了司法者明确的价值取向。

　　应该说《解释》第10条对“恶意串通”的注解较为模糊，实践操作有一定的困惑。“恶意串通”标准的掌握是实践中亟待解决的问题。笔者以为“恶意串通”应作合理的扩张性解释，不仅包括明显的双方恶意通谋，损害第三人利益的情形，亦包括出卖人与后买受人均有恶意，但未共谋的状态。在双方未共谋的情况下，虽无意思联络，但双方的过错及恶意不容回避，而且这种过错通过房屋买卖合同这一载体客观结合后，就会对先买受人带来损害。从保护善意先买受人的立场出发，应承认该行为亦是“恶意串通”的一种客观表现形式。“恶意串通”既是主观语境中的概念，又现之于客观领域。就主观而言，若后买受人明知前位买卖合同的存在，并预见到后位买卖合同的订立会对先买受人利益带来损害，仍与出卖人合谋订立新约，其主观为恶意不言自明。就客观而言，意味着某种串通行为，强调当事人实施具体行为的恶意通谋性。这种串通行为不但包括积极的串通，也包括默示的串通，或是心照不宣，或是后买受人引诱出卖人一物数卖等。［11］在相当多的情况中，因出卖人仍为物权登记中的所有权人，后买受人在知晓前位买卖合同存在的前提下，能否以物权登记的公示公信效力为证明其主观善意的抗辩理由。一种观点认为，物权登记的公信力是确定的，既然物权登记中出卖人为所有人，便有占有、支配、使用、处分的权能，即便后受让人知道该房屋已卖于他人，也应推定其是无过失的，仍可以公示公信为由对抗先买受人；另一种观点认为，受让人明知或应知前位买卖合同的存在而买受该房屋，主观上有过失，已有违善意，与诚信原则相悖，不应受到法律保护。笔者赞同第二种观点，原因在于：1?第一种观点对公示公信原则的理解流于形式，显得僵化、偏颇。公示公信原则的指向是对信赖利益的保护，既然后受让人知情，就无信赖利益可言，法律自无保护之必要。2?从所有权属登记公示公信到后买受人善意的逻辑推理过程是一种法律上的推定。对于推定，只要充分举证予以驳斥，使其失去立论的理论根源，是可以推翻的。因此，只要有证据证明后买受人知情，则主观为善意的推定将不能成立。

　　4.商品房多重买卖责任形式之扩展

　　囿于传统民法理论中的合同相对性原则，前买受人对主观有恶意的后买受人缺乏主张权利的途径。但后买受人的过错实不可忽略，试想若仅由出卖人承担责任，似对后买受人有放纵之嫌，不能达致衡平各方利益之效。更为重要的是，在出卖人欠缺偿付能力的情况，前买受人的权利往往难以得到真正的保护。因此有必要在《解释》之外探讨主观为恶意的后买受人对前买受人承担责任的形式。台湾民法认为后买受人与出卖人合谋订立买卖契约，受让标的物之所有权，系出于“故意以背于善良风俗之方法加损害”于前买受人者，应负侵权行为损害赔偿责任。［12］依我国民法传统观点，侵权行为的对象仅限于绝对权。债权乃相对权，能否作为侵权行为的侵害对象，素来争议颇多。我国学界在充分认识到侵害债权制度在有效弥补合同请求权之不足，保障债权人利益及实现交易安全与秩序方面的重要价值后，已对其趋于认可。

　　拙见以为，在多重买卖中，后买受人明知前买受人的存在，而又与出卖人订约，主观上存在恶意，客观造成了出卖人的履行不能或是加害给付，已构成了第三人侵害债权行为。所谓第三人侵害债权，即合同关系以外的第三人由于主观上的过错而实施了侵害债权的行为，致使债权不能实现或不能全部实现。后买受人侵害先买受人债权，会损害先买受人对合同标的物的期待利益，亦可能增加其额外支出，故后买受人的赔偿范围应在期待利益和所受损害范围之内，并应受到可预见性原则的制约。

　　在后买受人侵害债权承担责任的方式上，应分情况而论。在后买受人与出卖人存在明显的恶意通谋，直接以损害先买受人利益为订约目的的情况下，后买受人应与出卖人承担连带责任。连带责任一般基于共同原因则产生，如合同约定或是共同侵权，后买受人的侵权行为与出卖人的违约行为并非出于共同原因，就此而言似不应适用连带责任。但连带责任的另一大特征是行为人的共同过错，这种共同过错使行为人的行为构成了一个整体。出卖人与后买受人的恶意通谋，明显具有共同的意思联络及过错，正是这种共同过错使他们应对先买受人承担连带责任。因此共同过错才是出卖人与后买受人负连带责任的基础，若二者均有过错，但无共同过错，同不应负连带责任。［13］在出卖人与后买受人无意思联络和共同过错，但均有偶合过错的情况下，如后买受人引诱出卖人一物数卖，出卖人本可拒绝，但仍受其引诱将房屋再卖或后买受人以明示、默示方式认

可出卖人的多重买卖行为等等，则应适用不真正连带债务理论解决出卖人与后买受人的责任承担问题。不真正连带债务，是指发生原因不同，纯属偶然结合之债务。债权人对债务人之一部或全体，可同时或分别请求全部或部分履行债务。［14］任一债务人的履行可使债务消灭，并对终局责任人有追偿权。出卖人的行为系违反房屋买卖合同的违约行为，后买受人的行为系侵害先买受人债权的侵权行为，两者发生原因各异，主观亦无通谋，符合不真正连带债务的法律特征。依该学说，先买受人可择出卖人与后买受人之一或全体主张权利。出卖人或后买受人清偿后，若认为自己不是最终责任人，可向对方追偿。应当指出是，先买受人对出卖人的违约之诉与对后买受人的侵权之诉所获得的补偿以足以赔偿其全部损失为限，不应获得重复赔偿。诚如前述，不真正连带债务理论拓展了先买受人实现权利的空间，特别是在出卖人无财产履行能力时，准许先买受人向有过错的后买受人求偿，有利于权利的实现。

　　三、后语

　　商品房买卖是涉及民生民息的重要交易行为，法律无处不在保护买受人生存利益与促进建筑业健康发展之间寻求平衡。然生存利益重于生产利益，诚信守约的善良风俗决定了法律必对一物数卖行为予以否定评价。《解释》正是基于此，方对前买受人给予特别的法律保护，既是诚实信用原则的践行，更是着眼于维护交易安全的本意。解释制定者在《解释》中关于物权变动理论的创制，对物权无因性原则的评价，关于惩罚性赔偿的重新诠释，具有相当的积极意义。司法实践期待酝酿中的《民法典》能在整合物权理论及应对中国现实生活需求的基础上，构建更为完备的物权变动体系，全面保护各类市场主体的民事权益。

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