论高职学生顶岗实习中的法律风险

论高职学生顶岗实习中的法律风险

论高职学生顶岗实习中的法律风险

　　（南京交通职业技术学院人文系，南京211188）

　　摘要：在顶岗实习中，学生主要面临着三种类型的法律风险，即合同风险、安全事故风险和报酬风险。正确认识这些法律风险，深入解读这些风险背后所隐含的法律问题，提高学生的风险防范意识和能力，对保障学生的身心健康和合法权益、促进校企合作和项岗实习工作的顺利开展具有重要的现实意义。

　　关键词：高职学生；顶岗实习；法律风险

　　中图分类号：G717

　　文献标志码：A

　　文章编号：1002 - 0845( 2012) 07 - 0017 - 03

　　顶岗实习已经成为高职院校学生的一门“必修课”，它对学生实践技能的培养以及高职教育特色的发挥有重要作用。但与此同时，人们对学生在顶岗实习中所面临的法律风险并没有足够认识和重视，相关各方，特别是学生对其所面临的法律风险全然不知或知之甚少，这就为风险和纠纷的发生埋下了隐患。因此，深入研究高职院校学生顶岗实习中所面临的法律风险及类型，发现并分析这些风险背后所蕴涵的法律问题，针对不同的法律风险类型提出有针对性的应对措施，对保护学生的合法权益及保障高职院校顶岗实习工作的顺利进行具有重要意义。

　　一、合同风险

　　顶岗实习是高职院校教育教学活动的一部分。从理论上讲，高职院校和实习单位应当订立顶岗实习协议，明确约定学校、学生和实习单位的权利义务。但在现实中，大部分实习单位都是学生自己联系的，实习单位非常分散，且易发生变动，因而学校和实习单位之间一般并未签订书面的顶岗实习协议。在这种情况下，学生在企业的实习就没有任何书面协议作依据和保障，使学生和实习单位之间的权利义务关系处于模糊和不确定的状态，一旦发生纠纷，学生将陷入被动，维权将很困难，甚至顶岗实习的事实都难以确认，这是学生在顶岗实习中首先面临的一个法律风险。因此，为了明确各方的权利义务关系，保障学生实习中的相关权益，在学校与实习单位没有相关协议的情况下，高职院校及其学生应与实习单位积极沟通与协商，签订协议，明确双方的权利义务。即使学校与实习单位订有协议，在不违背相关法律法规和依法制定的实习规章制度的前提下，学生仍然可以就其中与自己有关的内容与实习单位签订补充协议，这一补充协议应具有优先效力。

　　双方能否签订正式的劳动合同，主要取决于双方是否具备主体资格，即主体适格性问题。实习单位的主体资格通常不存在问题，关键是看学生是否适格。“公民要成为劳动法律关系的主体需要具备劳动权利能力和劳动行为能力。劳动权利能力是指劳动者依法享有劳动权利和承担劳动义务的资格或能力；劳动行为能力是指劳动者以自己的行为行使劳动权利和履行劳动义务的能力。顶岗实习学生在这两个方面都有所欠缺。从劳动权利能力方面看，顶岗实习学生仍然是在校生，学籍在学校，顶岗实习的目的也是为了完成教学计划，提高实践技能，这就决定了学生无法和其他劳动者一样获得完全的劳动权利能力。如果成为用人单位的劳动者，将造成学籍和职籍、学业与职业的冲突。从劳动行为能力方面看，尽管实习学生在就业年龄、精神健康状况和智力等方面一般都不存在问题，但由于其实质上仍然属于在校生，要服从学校的管理，无法完全自由支配自己的行为，故也不是完全具有劳动行为能力的人。因此，顶岗实习中学生的劳动权利能力和劳动行为能力是不完全的，无法成为劳动法律关系中所要求的自治的独立性主体，从而不能与用人单位签订劳动合同。既然不能签订劳动合同，也就不能签订试用期协议，因为按照我国《劳动合同法》的规定，试用期是劳动合同期限的组成部分，是仅约定试用期的，试用期视为劳动合同的期限。所以从性质上讲，试用期合同仍然是劳动合同。有的实习单位意识到不能与实习学生签订劳动合同，于是采用劳务派遣的用工方式，这样就可以既实际用工，又避免签订劳动合同。但派出劳动者的劳务派遣公司作为用工方，是必须和被派遣劳动者签订书面劳动合同的。所以，问题仍然存在，只是转嫁到劳务派遣公司和实习学生之间而已。

　　由于实习学生主体不适格，学生和实习单位之间并不能签订正式的劳动合同，只能签订顶岗实习合同。其合同内容主要应包括：实习学生和实习单位的主体信息，实习合同期限，实习地点，实习内容与岗位职责，实习单位的指导老师及其指导、管理和评价的权利和义务，工作与休息时间，工作条件，劳动保护与保险、争议的解决方式以及双方认为需要约定的其他事项，如报酬事项、正式劳动合同订立的条件、实习期的处理等。尽管这个合同从内容上看与劳动合同有许多相似之处，但从性质上讲属于普通的民事合同，它是平等民事主体之间就顶岗实习事项意思表示达成一致的结果，实习单位接受高职院校的委托，或出于选拔和培养潜在员工的考虑，同意提供实习岗位，对实习学生进行业务培训和管理，实习学生为了提高专业技能和工作能力，同意接受实习单位安排的实习工作岗位，并接受实习单位的指导、培训和管理，二者之间形成的是培训合同关系。当然，理想做法是高职院校、学生和实习单位三方共同签订一个顶岗实习协议。在实践中有很多实习单位参照试用期员工的标准发给实习学生报酬，有的约定实习期满后签订正式劳动合同，在正式劳动合同中不再约定试用期条款，这些都是合法有效的。在这种情况下，如果双方彼此满意，可以签订教育部门统一印制的以学校、学生和实习单位三方为主体的《高校毕业生就业协议书》，就将来的就业事项作进一步明确约定。就业协议不是劳动合同，但其作为民事合同，对各方都具有法律约束力，如果一方违反约定，其他方需要承担相应的法律责任。

　　二、安全事故风险

　　学生在真实的工作环境下进行顶岗实习，完成工作任务，必然存在劳动安全风险，而且这种风险比单位的正式员工还大。因为和正式员工相比，学生的专业技能不够全面和熟练，对事故风险的防范意识不强，操作可能不规范。更为重要的是，由于此时学生并非是正式的劳动者，双方并无正式的劳动关系，一旦发生劳动安全事故，很难被认定为工伤、得到工伤赔偿并享受工伤待遇。因此，顶岗实习学生的劳动安全事故风险系数很高，且一旦发生风险事故，将处于非常被动的不利地位。

　　在现行的法律框架下，实习学生发生劳动安全事故后的法律救济途径主要有两种：一是合同法救济；二是侵权责任法救济。学校或学生如果与实习单位订有实习协议，且协议对此作出了约定，发生安全事故后可以按约定处理。但在现实中，相关各方很少有约定，即使订有实习协议，协议内容要么没有安全事故责任的约定，要么约定得很不明确。的确，要让各方在事前对可能发生的事故责任作出明确约定，也不太现实。实习单位看到这样的条款，出于风险的考虑，可能拒绝接受实习学生。面对实习难、就业难的不利局面，学校即便有这样的法律风险意识，一般也不会提及这样的条款。因此，合同法的救济途径虽在理论上成立，但在实践中很难实现。与合同法救济途径相比，侵权责任法救济途径较为可行，赔偿范围也更大。按照《侵权责任法》的规定，侵害民事权益的，被侵权人有权要求侵权人承担民事责任。顶岗实习学生在工作中受到损害，如实习单位未提供必要的劳动条件，劳动保护措施不到位，强令学生冒险作业，或未尽到管理义务和注意义务，就需要承担相应的民事责任。如果学校存在未尽教育和管理职责的过错，也应当存在民事责任。受损害学生可以直接依据《侵权责任法》提起损害赔偿之诉，要求赔偿医疗费等相关损失。不过，侵权责任法救济途径也有不足。首先，它实行的是过错责任原则，需要实习单位或高职院校主观上存在过错。其次，从举证责任上看，实习学生要能够证明实习单位或高职院校存在过错，这对处于弱势地位的学生来说要求苛刻，有失公平。在实践中，有的法院依据2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条关于雇主责任的规定，判决实习单位承担无过错责任。在目前的法律框架下，应该说，这一做法减轻了学生的证明责任，最大限度地保护了学生的权益。但仔细推敲，这一判决的法律适用是值得商榷的，因为最高法院这一解释的适用对象是劳务（雇佣）关系，特别是个人之间的劳务关系，而学生与实习单位之间的关系则难以界定为劳务（雇佣）关系。再次，一旦发生安全事故，责任主体一般都牵涉到实习单位和学校两家，在现实利害面前，容易出现两家互相推诿的现象，致使学生损害难以得到及时弥补，甚至带来“二次伤害”。

　　基于上述情况，有的地方，如江西和河南等省出台了一些地方性的法规或规章，规定实习学生可以参照工伤保险条例的标准获得赔偿，但赔偿责任主体仍然是实习单位和学校。如《河南省工伤保险条例》规定，实习学生发生工伤事故参照条例规定的标准，一次性发给相关费用，由实习单位和学校按照双方约定承担，没有约定的，由双方平均分担。如此，尽管在赔偿范围和标准上加大了对学生的保护力度，但并未从根本上解决问题。有些地方走的更远，如《贵州省工伤保险条例》规定，由实习单位和学校缴纳工伤保险费，学生因工作原因遭受事故伤害或者患职业病的，享受工伤保险的相应待遇。但由于是地方性法规，只能在其行政区域内有效，而多数地方并没有做出相关规定。

　　在法律规范不健全的情况下，事故风险防范工作就显得尤为重要。目前，高职院校在专业教学方面比较重视顶岗实习工作，但对顶岗实习中潜在的安全风险并没有足够的重视。因此，加强思想认识，提高风险防范意识是高职院校的当务之急。有了防范意识，还需要采取切实有效的防范措施和手段。对此，高职院校可以从以下几个方面人手：首先，在顶岗实习动员和准备过程中，学校应组织学生集中学习，可以举办讲座和培训等形式的教育活动，让学生对顶岗实习中潜在的法律风险及其相关的法律知识有所了解，加强学生的法律意识和自我保护意识，并做好顶岗实习协议的签订和管理工作，明确各方的权利义务，这也是对相关各方的一个风险提示。其次，在顶岗实习过程中，学校应加强管理和过程控制，采取有效措施将事故风险降到最低。有学者建议，“高校要成立专门实习管理机构，建立校内实习人才市场和跟踪管理与评估考核制度；设立职业指导中心，为大学生提供必要的职业发展指导，提供心理辅导及相关的政策咨询，建立实习维权服务中心，开展劳动维权法制教育，建立大学生个人信用档案，等等”。我们认为，成立专门的实习管理机构固然重要，但更为重要的是管理制度的建立和落实。一个机构不可能承担所有顶岗实习学生的指导和管理工作，一个高职院校每年的实习学生动辄几千人，一个机构无法为每一个实习学生提供一对一的指导和服务，机构的主要职责应该是各方关系的协调、管理制度的建立、措施落实的监督和学生权益的维护。而具体的指导和服务工作需要校内外指导教师、辅导员和班主任来承担。同时，要建立公平、有效的评价、考核和激励机制和责任追究制度，调动广大教师和管理人员的积极性，促使管理措施落到实处。

　　除了高职院校要规范管理外，实习单位也应做好安全事故风险的防范工作，毕竟学生面临的安全事故风险直接来自于生产过程，实习单位更清楚实习岗位上的学生面临哪些安全风险，应该采取哪些有针对性的措施来防范风险。实习单位应认真履行劳动法律法规规定的和顶岗实习协议所约定的安全保障义务，为实习学生指定专门的指导老师，对学生进行技能培训和安全生产培训，提高学生对岗位风险的认识和防范能力。在实习学生人数达到一定规模的企业，应提倡针对顶岗实习学生制定专门的培训和管理制度，提高安全事故风险防范措施的针对性，真正将事故风险降到最低，以保障学生的人身安全。

　　三、报酬风险

　　顶岗实习学生承担了一定的工作任务，全部或部分完成企业一个工作岗位的劳动定额，为企业创造了效益，企业一般会发给其实习报酬，很多企业参照试用期员工甚至正式员工发给报酬。但在现实中，有实习单位将顶岗实习学生当做无偿或廉价劳动力，不发实习报酬，或虽然发给报酬，但明显低于学生的劳动付出，学生的实习期变成了被盘剥期。有的企业故意克扣和拖欠报酬，而学生顶岗实习期间一般都不住在学校，需要在外租住房屋，使食宿、交通等生活成本加大，如果被拒付报酬或被克扣和拖欠报酬，将会给他们带来很大的生活压力，这是顶岗实习学生所面临的又一法律风险。

　　对此，首先要明确的问题是，顶岗实习学生是否有权获得报酬。《中华人民共和国职业教育法》第37条第2款规定：“企业、事业组织应当接纳职业学校和职业培训机构的学生和教师的实习，对上岗实习的，应当给予适当的劳动报酬。”由这条规定可以看出，企业和事业单位不仅有接纳高职院校学生实习的社会责任，也有义务支付实习报酬。因此，学生的实习报酬权是一项法定权利。此外，2005年国务院发布的《关于大力发展职业教育的决定》一文中也提出企业要为顶岗实习的学生支付合理报酬。虽然这个文件仅是一般的规范性文件而非规范性法律文件，但它也表明了国家在这一问题上的态度，有一定的指导和规范作用。

　　但遗憾的是，法律虽然规定了学生的报酬权，但并没有规定最低报酬。我国《劳动法》第48条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”但是，顶岗实习学生却难以适用《劳动法》的这一规定。因为顶岗实习中的学生还不是我国《劳动法》和《劳动合同法》中的“劳动者”，学生和实习单位之间并未形成劳动法律关系，学生的报酬不是劳动法意义上的劳动报酬，劳动法所规定的劳动者享有的最低劳动报酬权，并不适用于顶岗实习中的学生。尽管《职业教育法》第37条用了“劳动报酬”一词，但严格来讲并不是很准确，或者只能从宽泛的意义上去理解，即学生付出劳动，所得即为劳动报酬。正因为如此，有的企业将实习学生作为廉价劳动力，发给的报酬远远低于同岗位的正式职工，甚至远低于当地的最低工资。对此，有些地方性法规对顶岗实习期间的最低报酬作了规定。如2010年广东省人大常委会颁布的《广东省高等学校学生实习和毕业生就业见习条例》第28条规定：“学生顶岗实习期间，实习单位应当按照同岗位职工工资的一定比例向学生支付实习报酬，具体比例由地级以上市人民政府根据本地实际情况予以确定。”但这毕竟属于地方性法规，效力层级低且效力空间范围有限，所以仍需要在法律层面上，比如由职业教育法或其他专门的法律作出类似于劳动法中最低工资的规定。如在《职业教育法》中规定：“顶岗实习学生有权获取实习报酬，实习单位应当按照同岗位职工工资的一定比例向学生支付实习报酬，具体比例由省级人民政府根据本地实际情况予以确定，但不得低于当地最低工资标准的百分之八十。”

　　至于顶岗实习学生报酬的多少，主要应由顶岗实习协议约定。如果已经约定了报酬，而实习单位拒绝支付报酬，或故意克扣和拖欠报酬，顶岗实习学生须有维权意识，应积极通过多种途径索回自己应得的报酬。

　　上述三种法律风险是高职院校学生项岗实习中所面临的主要法律风险类型，除了这三种主要风险类型外，顶岗实习学生也会面临诸如延长工作时间、工作中致人损害等其他一些法律风险，这些风险与上述三类风险都有比较密切的联系，其隐含的法律问题和应对方法也有类似之处，限于篇幅，本文不再详述。高职院校在进行顶岗实习动员和准备过程中应该将这些法律风险主动向学生作提示，提高学生的法律风险意识和维权意识，并在实习过程中加强过程控制，采取相应措施最大限度地防止这些法律风险的发生，这对保护学生权益、推动校企合作、促进顶岗实习工作的顺利开展都具有重要作用。

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